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张琳律师

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办案心得

于XX诉南京XX投资发展有限公司一案原告代理词

作者:张琳  来源:找法网  日期:2017年11月21日

尊敬的审判长、审判员:

受原告于XX的委托和江苏钟山明镜律师事务所的指派,我担任于XX诉南京XX投资发展有限公司一案的原告的诉讼代理人,参与本案的诉讼活动。现根据本案事实和相关法律发表如下代理意见,供法庭参考。

一、原告的工作年限应为2013年6月27日到2016年10月31日

原告于XX于2013年6月27日进入南京XX投资发展有限公司从事人事、秘书工作,2014年1月1日原被告签订《南京市劳动合同书》,约定劳动合同期限为2014年1月1日到2014年12月31日。在证据3-4页。

2014年8月,被告南京XX投资发展有限公司因工作需要,将包括原告于XX在内的二十余人调至南京XX娱乐有限公司任职,原告于XX于2014年9月1日与南京XX娱乐有限公司签订《南京市劳动合同书》,约定劳动合同期限为2014年9月1日至2015年8月31日。在证据5-7页。

2015年10月原告被调回南京XX投资发展有限公司,原被告签订《南京市劳动合同书》,约定劳动合同期限为2015年11月1日至2016年10月31日。在证据8-9页。

从上述事实可以看出,首先,原告于XX的工作时间从2013年6月27日到2016年10月31日是连续不中断的,且劳动合同的签订时间也具有连续性,轮流性,甚至第一次实际调任时间2014年8月与原劳动合同约定的劳动期限2014年1月到12月有交叉;

其次,原告在被告处从事的工作与在南京XX娱乐有限公司从事的工作性质相同,且在2015年10月被调返被告公司之前就已经着手处理被告公司的事务,在证据第54页,于XX在2015年1月帮助南京XX投资发展有限公司整理就业登记人员,单位经办人填写的是于XX的名字。由此可知两家公司的事务相似,关系匪浅,人员在特殊时间可以共用;

再次,两家公司的人员具有流动性。调任的不仅仅是原告于XX一人,而是包括原告在内的一个团队。对比调任期间2014年7月的考勤表与2014年11月的考勤表,原告于XX、包斌、朱红、张昊、刘建、孙华兵、禹玲等均从被告处调任至南京XX娱乐有限公司。对比2015年10月前后两家公司的考勤表,杨晨阳、王旭、李凯凯、原告于XX等均从南京XX娱乐有限公司调任至被告处;

最后,从考勤表上的领导签字来看,2014年8月—2015年9月原告一直在南京XX娱乐有限公司上班,而考勤表上在2014年11月和2015年1月却出现南京XX投资发展有限公司的领导签字,在证据34页和证据36页。

综上所述,被告南京XX投资发展有限公司与南京XX娱乐有限公司存在关联关系。

根据《劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定,“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:

(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;

(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;

(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;

(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;

(五)其他合理情形。

本案被告南京XX投资发展有限公司与南京XX娱乐有限公司有相同的领导,可以共用员工,可以任意调配团队,工作性质相同,具有关联性。因此,为使劳动者的权益得到必要的保障,原告于XX被调往南京XX娱乐有限公司的工作年限应合并计算,其工作年限应为:2013年6月27日—2016年10月31日。

二、原告各项诉讼请求的计算

1、经济赔偿金(2013年6月27日—2016年10月31日)

3300元/月*3.5月*2倍=23100元

2、被告拖欠工资:(2016年7月、8月、9月、10月)

3300元/月*4月=13200元

3、双休日加班工资(原告每月休息四天)

127元/天*4天*2倍*3.5年*12个月=42672元

4、法定节假日加班工资(国庆节只休息一天,其他法定节假日正常)

127元/天*2天*3倍*3.5年=2667元

4、被告扣押工资:3300元

合计: 84939元

三、经济赔偿金、法定节假日加班工资计算的法律依据

1、《劳动法》第四十七条:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

2、《劳动合同法》第八十七条:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

3、《劳动法》第五十条:工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

4、《劳动合同法》第八十五条:用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:

(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

(三)安排加班不支付加班费的;

(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

5、《劳动法》第四十四条:有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:
(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;
(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;
(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

6、《劳动合同法》第二十二条:用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

7、《劳动合同法实施条例》第十六条:劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用,包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于劳动者本人的其他直接费用。

四、关于于XX工资证据的说明

被告公司发放工资的形式为现金发放,原告只需要在存放于被告公司的工资单上签字即可领取工资。因此,关于原告工资数额的证明只有被告能完成。

 
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